在庚子年结束前夕，几个市场监管领域微信公众号相继刊发了一则基层法院10年前的判决书。其中一个在2021年2月2日还发表了《第一次听证结束行政机关究竟能否补充调查后再次举行听证？看最高院这个裁定书》，专门引用了最高院的相关裁定表述。
关于行政处罚案件听证结束后，行政机关能否补充调查并以补充调查取得证据实施行政处罚，突然成了问题，引起了不小的波澜。有些市场监管部门执法人员，觉得听证后不能再行补充调查，那么“违法必究”的原则如何体现？但不管如何，总归是要以理服人，将此问题进行深入仔细的讨论，或许对我们依法公正实施行政处罚有极大裨益。
以下“基本事实”和“法院判决”，均来源于河南省平顶山市湛河区人民法院(2011)湛行初享第10号行政判决书。考虑论述的便利，笔者删除了与本案论题无直接关联的“虚假宣传”证据问题的内容。
基本事实
2011年2月24日，平顶山市工商行政管理局湛河分局（以下称被告）的执法人员在对河南九头崖集团平顶山商业连锁有限公司（以下称原告）159分店进行检查时，发现该店销售的“夏士莲”洗发露外包装上标注“黑亮q油洗q二合一洗发露”字样。被告认为该行为涉嫌虚假宣传，遂于当日立案调查。2011年3月31日，被告向原告邮寄送达了平湛工商听告字(2011)43号《行政处罚听证告知书》，原告于2011年4月8日向被告提出听证要求。被告又于2011年4月11日向原告邮寄送达了平湛工商听通字(2011)3号《行政处罚听证通知书》，被告于2011年5月18日在本局三楼法制股办公室举行了听证。听证结束后，被告认为原告提出的应该以消费者的认知作为处罚依据是合理的，被告未就此进行取证，存在一定的取证瑕疵，遂决定由调查人员补充证据后重新告知当事人。被告在补充调查取证后，于2011年5月20日向原告邮寄送达了平湛工商听告字(2011）第60号《行政处罚听证告知书》，原告在法定期限内未提出听证的要求。2011年6月9日，被告作出了对原告的行政处罚决定，并向原告邮寄送达了文号为平工商湛处字(2011)第60号的《行政处罚决定书》。原告于2011年6月15日收到该《行政处罚决定书》后，于2011年9月11日向河南省平顶山市湛河区人民法院提起行政诉讼，要求撤销被诉行政行为，即被告2011年6月9日作出的平工商湛处字(2011)第60号行政处罚决定。
法院判决
法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》规定，听证结束应当视为行政处罚调查终结，行政机关不能针对通过在听证程序中当事人提出的陈述和申辩意见而发现的证据不充分进行补充调查。理由主要是：
第一，行政处罚案件听证制度的立法本意是，在行政机关作出较大的行政处罚决定之前，通过召开听证会的形式，充分听取当事人的陈述和申辩意见，并认真进行复核。对于当事人提出的陈述和申辩意见成立的，行政机关应当予以采纳。如果允许行政机关运用听证程序来发现和完善自己的不足，进而为将要作出的行政处罚决定提供支持，就完全违背了行政处罚案件听证制度的立法本意，也不符合《行政处罚法》的立法目的；
第二，行政处罚程序的听证不同于行政许可程序的听证，行政处罚程序的听证是依申请而非依职权，在行政处罚程序中，当事人没有要求举行听证，行政机关不能主动举行听证。这就决定了行政处罚的听证不是调查程序，而是在调查终结后处罚决定作出之前的听取意见程序;
第三，本案在听证程序后调取的证据只是进一步证明了当事人的违法行为，并不对案件的事实认定发生本质上的变化因而没有补充调查的必要性。
法院据此认为“补充调查取得的新证据不能通过再次举行听证会进行举证和质证，从而成为认定事实的依据。”“被告平顶山市工商行政管理局湛河分局在听证结束后，认为证据有瑕疵重新调取材料后又通知原告进行听证的行为没有相应的法律依据，本院不予支持。”遂作出“撤销被告平顶山市工商行政管理局湛河分局于2011年6月9日作出的平工商湛处字(2011）第60号《行政处罚决定书》”的行政判决。
案例评析
在评述之前，先说个小问题，即法院能不能撤销“《行政处罚决定书》”？笔者觉得不能。法院知道判决（裁定）书不能撤销，也不能维持、变更，所以裁判文书中不会出现撤销、维持或者变更判决（裁定）书的词句，只会表述“撤销一审判决（裁定）”“维持一审判决（裁定）”….。其实行政处罚决定书以及其他行政决定文书（如通知书、告知书、答复书…），与判决书一样只是行为的载体而已，故撤销、维持、变更的对象必定是行为，而非载体。笔者建议不要有类似“撤销…《…答复书》”“维持…《…告知书》”的表述。
言归正传，笔者对法院不支持被告在听证后进行补充调查，并判决撤销补充调查后作出的行政处罚决定，持赞同观点。
笔者认为，不仅举行听证后不可补充调查，即便一般陈述、申辩复核后，亦不得补充调查。甚或更进一步，一旦行政机关作出行政处罚告知行为后，即丧失了继续进行案件调查的权力。理由是，此时行政机关拟将作出行政处罚决定的事实证据都已被固定，只可“减”不可“增”。因而即使发现拟作出的行政处罚存在违法事实不清、证据不足情形的，都不可进行补充调查，哪怕通过补充调查能够查清违法事实，亦不得据此给予当事人行政处罚。
第一，行政处罚案件的听证，属于当事人陈述、申辩权行使的高级形态，与一般的陈述、申辩权利行使无本质差别。
原工商总局29号令《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第二条规定“本规则所称的听证，是指工商行政管理机关对属于听证范围的行政处罚案件在作出行政处罚决定之前，依法听取听证参加人的陈述、申辩和质证的程序。”显然，听证的要义仍然在听取“陈述、申辩”意见。听证作为陈述、申辩的高级形态，具有面对面直接进行的特征，案件调查人员以及证人还有义务接受当事人的发问和质证，听证主持人还应代表本机关充分听取当事人的陈述、申辩意见，接受当事人提交的证据。
现行的国家市场监管总局令第3号《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第三条更直接表明“市场监督管理部门组织行政处罚听证，应当遵循公开、公正、效率的原则，保障和便利当事人依法行使陈述权和申辩权。”
因而，无论是否举行听证，当事人陈述、申辩权的行使，都是相同的，并无本质区别，只是行使的方式和层级有差别而已。故听证后不得补充调查，一般陈述、申辩后同样也不得进行补充调查。
第二，对听证后发现事实证据不足，能否进行补充调查，法律本身未作出明确的界定，组织听证频率较高的原工商机关对此的认识也有个过程。
《中华人民共和国行政处罚法（1996年版）》第四十三条规定“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，做出决定。”而第三十八条则规定“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别做出如下决定：….”那么这个“调查终结”的“调查”是否包括“补充调查”在内呢？
1997年下半年，国家工商行政管理局组织开展了全国工商系统统一行政处罚文书工作，参与单位包括法规司、公平交易局、企业局、商标局、市场司、个体司和广告司。1998年7月，当时的国家工商行政管理局局长王众孚亲自签发了工商法字[1998]第144号《国家工商行政管理局关于施行<工商行政管理机关行政处罚文书（试行）>的通知》，可见当时国家工商局对此的重视程度。1998年10月，工商出版社出版了由国家工商局法规司编写的《工商行政管理机关行政处罚文书使用手册》一书。该书对《听证报告》的使用说明是这样写的：听证主持人“经过听证，发现已认定的事实不实或者存在疑点、尚需进一步查证的，建议有关机构查证。”这里明显是认为，听证后是可以要求办案单位进行补充调查的。这本印数虽只有2万册的工具书，但作为配套落实措施和办案骨干培训的主要教材，在全国工商系统的影响还是很大的。如本案被告平顶山湛河工商分局，可能在诉讼判决前无论如何都不会想到补充调查有什么不对，前辈就这么操作的。
2007年9月，工商总局对行政处罚程序规定进行了修订，包括行政处罚案件听证程序规则。为与之配套，工商总局对1998年的行政处罚统一文书也进行了全面修订。2008年12月，中国工商出版社出版了工商总局法规司编写的《工商行政管理机关行政处罚文书使用手册》。书名虽与1998年10月版相同，但内容已经有很大差异。其中，对《听证报告》的使用说明，则发生了根本性变化。“关于处理意见，按照拟作出的行政处罚决定，根据具体情况，可以提出同意拟作出的行政处罚建议、改变拟作出的行政处罚建议、撤销拟作出的行政处罚建议等意见，也可以提出由办案机关重新进行研究、提交机关有关会议集体讨论决定等建议。”从以上表述看，已经不存在有建议“补充调查”的空间。如果说，新版手册说明还不够明确，那么同时期由时任工商总局法规司司长王学政主编（副主编为杨红灿、刘玉娥）的《工商行政管理机关行政处罚程序规定解释与适用》则比较明了了：“听证主持人作出的意见和建议包括：…（4）拟作出的处罚决定认定的事实基本清楚，但通过质证、及根据行政处罚当事人提供的新证据，拟处罚决定所认定的部分违法事实证据不充分，但根据有充分证据证明的那部分违法事实，行政处罚当事人仍应受到行政处罚的，建议改变原拟作出的处罚决定，根据有充分证据证明的那部分违法事实作出处罚决定；（5）拟作出的处罚决定事实不清，证据不足的，建议撤销拟作出的处罚决定；…”据此，“补充调查”已被明确排斥在听证主持人的意见和建议范围了。
第三，听证后不得进行补充调查的法理是什么？换言之，为什么不能补充调查？
《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第二款规定“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”这就是法学理论上的“禁止不利变更原则”，被称为法律赋予当事人的程序特权，目的在于“弥补相对人在实体上所处的劣势”。
“申辩禁止不利变更原则是国家权力对公民权利的宽容，依据该原则，当事人陈述申辩后，即使行政机关发现确有应对行政相对人给予更不利决定的违法事实存在，也不能作出加重行政处罚的决定，这似乎违背了实体法的要求，也违背了有错必纠的原则，但法治的正义，不仅仅是理性设计的结构，更是人们的价值选择，即在人权的价值趋向下，国家对个人应保持一定的宽容和谦抑。”“同时，这种宽容也是代表国家的行政机关自己承认自己的错误，并对自己的错误负责的表现。”（引自《工商行政机关行政处罚程序规定解释与适用》（经济管理出版社2007年11月第一版）P190-191）。
回到本案，如果允许事实不清、证据不足的案件进行补充调查，并以补充调查的结果来进行“第二次裁决”处罚当事人，显然违反“禁止不利变更原则”。其一，“事实不清、证据不足”是行政机关没有依法履行“必须查明事实”的职责所导致的，错在行政机关；其二，本来“事实不清、证据不足”就不得给予当事人行政处罚，也即当事人什么都不做，行政机关都不可以给予行政处罚，给了就违法，就应承担相应法律后果。行政机关通过当事人的陈述、申辩发现这一错误，非但没有依法给予当事人不予行政处罚来纠正自己的错误，反而通过补充调查来将自己错误转嫁给当事人来承担，这对当事人显然是不公的；其三，当事人因陈述、申辩导致其被“补充调查”后的“完美”行政处罚，不仅仅是申辩加重（不应处罚而处罚）的问题，而且还可能对其产生比原先更为不利的后果。“补充调查”可能会扩大原先的事实认定范围，给予比原先更重的行政处罚。
当然这里也要解决与“违法必究”原则的平衡问题，故也不宜一概而论，一律禁绝。如若当事人的违法行为，不予行政处罚将导致危害后果无法消除或者阻止其蔓延的，行政机关自应当履行法定职责，对涉案事实进行全面调查，并依法对当事人实施行政处罚，这从公平正义的角度并不为过。不过操作上不是前案延续的“补充调查”，而是另起炉灶的重新立案调查。
