一、法律风险
发包人与承包人约定的“质保金”比例超过3%，其效力如何？超过3%的部分是属于“质保金”，还是按照普通工程款来处理？
“质保金”即“工程质量保证金”，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。在缺陷责任期内，承包人履行合同约定的维修义务；缺陷责任期满，发包人向承包人返还工程质量保证金。《建设工程质量保证金管理办法》规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。”
但《建设工程质量保证金管理办法》在性质上属于部门规章，而非法律或行政法规，依法不能作为判定合同效力的依据。因此即便发包人与承包人约定的工程质量保证金比例超过3%，该约定依然有效，超出部分在性质上仍然为工程质量保证金而非普通工程款，双方应按合同约定的质保金比例及返还期限履行合同。至于发包人预留工程质量保证金超过3%的行为，因为违反了《建设工程质量保证金管理办法》，可由行政主管部门依法追究其行政责任。
二、典型案例
甲公司将A工程发包给乙公司，并签订了《A工程施工合同》，约定工程质量保证金为工程价款结算总额的5%，质保期2年。A工程如期竣工验收后，承包人乙公司认为合同约定的质保金超出了《建设工程质量保证金管理办法》中规定的上限3%，因此将发包人甲公司诉至法院，请求法院判令甲公司返还结算款的2%。
法院经审理认为，《建设工程质量保证金管理办法》是住房和城乡建设部与财政部共同制定的，性质上属于部门规章，而非法律或行政法规，依法不能作为认定合同效力的依据，故原告主张超过3%的工程质量保证金无效不符合法律规定，不予支持。但被告预留5%质保金的行为，确实违反了《建设工程质量保证金管理办法》第七条，原告可向相关行政部门举报，追究其行政责任。
三、相关法条
《民法典》
第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。违背公序良俗的民事法律行为无效。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）
第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。
