2022年1月21日，最高人民法院（下称“最高院”）发布了新修订的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（下称“新《虚假陈述司法解释》”）。这是经过多年酝酿、论证后对2003年《虚假陈述司法解释》（下称“03年司法解释”）的一轮大修。作为多年深耕证券合规、证券诉讼领域的专业律师团队，我们一直密切关注该司法解释的修订动态，并将推出系列文章进行解读、评析。本篇文章中，我们将就新《虚假陈述司法解释》关于责任主体及其侵权责任界定的规定作出解读，以供参考、讨论。
01
总体变化
03年司法解释主要通过两方面规定来规制题述问题。一是在“受理与管辖”一章中专设第七条，以列举形式规定了此类案件的被告范围；二是在“归责与免责事由”和“共同侵权责任”两章中规定了连带责任人的责任认定方式。新《虚假陈述司法解释》不再用专设条款列举此类案件的被告范围，而是在第四章“过错认定”项下集中规定了传统连带责任人的过错认定方式，并在第五章“责任主体”中规定了几类特殊主体需承担虚假陈述侵权责任的情形；相关规定简明、清晰。
02
一般归责原则
03年司法解释第五章“归责与免责事由”明确了对相关责任主体的归责适用“过错推定原则”，但未作更多展开。对此，新《虚假陈述司法解释》新增第十三条，对“过错”的含义提出了原则性判断标准。该条将证券虚假陈述侵权中的“过错”区分为故意和过失，且规定构成“过失”的前提为“严重”违反注意义务。明确过错类型的基础上，相关责任主体的过错程度仍需要结合其在不同情境下的勤勉义务标准予以理解，并有赖于人民法院基于个案情况进行精细考量。该等规定项下，我们认为其中的“严重”要素值得注意。也即，从文义解释角度出发，如果是“严重”违反注意义务才可能构成“过失”，那么意味着司法解释倾向于认为证券虚假陈述侵权项下的“过失”只包括“重大过失”而不包括“一般过失”。当然，相关问题的理解可能仍有待在实践中进一步厘清。
03
董监高及其他直接责任人员的过错认定
2005年《证券法》及03年司法解释均规定董监高人员应承担“过错推定责任”。在很长一段时间内，投资者真正起诉普通董监高的案件相对较少；在少数董监高涉诉的案件中，也较难看出我国法院对其过错认定及责任形式等方面形成了明确的一致意见。例如，在责任范围上，既有判决基于行政过错与民事过错的区分等考虑，对被行政处罚的董监高人员予以免责，也有判决直接判令涉案全体董监高人员均承担100%连带责任。在责任形式上，由董监高承担全部连带责任、部分连带责任、甚至是补充连带责任等情况也均有发生。在近期广州中院某案件的一审判决发布后，其中所涉的董监高责任认定问题亦引发了市场高度关注。针对相关问题，新《虚假陈述司法解释》第十四条至第十六条作出了专门规定。这不仅为人民法院提供了相应裁判规范，亦为董监高等人员的履职提供了指引。
1.董监高及其他直接责任人员的过错认定标准
新《虚假陈述司法解释》第十四条规定：
“发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员主张对虚假陈述没有过错的，人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。前款所列人员不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。”
上述规定第一款列明了董监高等内部人过错认定的相关考量因素，这与最高院《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（下称《债券纪要》）第28条的规定基本保持一致。[1]该条对董监高等内部人责任的判断实质，仍是不同董监高的勤勉义务标准及其相应的履职行为。且颇值注意的细节是，相较于《债券纪要》第28条，上述规定将考量因素之一“前述人员在公司中所处的实际地位”修改为“其工作岗位和职责”。该等措辞更为明确地强调，不同类型董监高的勤勉义务标准需首先取决于其工作职责及相应履职特点。这对于我国法院更加精准地认定董监高责任具有重要意义。
上述规定的第二款则采取“否定性列举”的方式，列明了不能构成充分免责事由的几种情形，这与证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》（下称《信披违法认定规则》）第二十二条的规定也非常契合。[2]从董监高等内部人的勤勉义务角度出发，上述规定确实具有其合理性。对上市公司大部分董监高人员而言，参与公司日常经营管理、拥有匹配其职位的职业背景和专业能力，系其任职的一般性要求。对于独立董事、职工监事等部分董监高人员受职责定位所限不参与公司日常经营管理，但在法律已明确要求其通过核查书面材料、质询上市公司、聘请外部专业人士等方式监督上市公司的情况下，如果仅以不参与公司日常经营管理、无相关职业背景和专业知识等理由提出抗辩，确实也难以构成充分的免责事由。
2.董监高及其他直接责任人员的免责抗辩事由
新《虚假陈述司法解释》第十五条规定：
“发行人的董事、监事、高级管理人员依照证券法第八十二条第四款的规定，以书面方式发表附具体理由的意见并依法披露的，人民法院可以认定其主观上没有过错，但在审议、审核信息披露文件时投赞成票的除外。”
该条规定在明确了相关人员免责抗辩事由的基础上，也在一定程度上解释了对《证券法》第八十二条第四款规定的董监高异议权应如何理解的问题。在新《证券法》实施不久后，即发生过上市公司董监高既对年度报告投赞成票，但又同时声明“无法保证公司年度报告的真实、准确、完整”的事件；相关事件引发了理论界与实务界的广泛探讨。新《虚假陈述司法解释》的上述条文说明，董监高对信息披露文件的保证、异议需要与其投票结果“言行一致”。否则，如果允许董监高既投赞成票、又不对信息披露文件的真实性作出保证，相当于架空了董监高的信息披露保证义务，这也不符合《证券法》设置董监高异议权的制度初衷。
3.独立董事、外部监事及职工监事的特定免责事由
聚焦于独立董事、外部监事和职工监事的责任认定，新《虚假陈述司法解释》单列第十六条予以特别规定：
“独立董事能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：（一）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；（二）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；（三）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；（四）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的；（五）能够证明勤勉尽责的其他情形。独立董事提交证据证明其在履职期间能够按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责的，或者在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显的，人民法院可以结合案件事实综合判断其过错情况。外部监事和职工监事，参照适用前两款规定。”
根据该规定，独立董事、外部监事和职工监事三类人员具有特殊免责事由，但部分免责事由与其他董监高的免责事由具备共通之处。其中，上述第（三）项免责事由系行使异议权，这与其他董监高的免责事由差异不大。第（二）项免责事由系要求前述董监事在发现虚假陈述行为后及时制止、揭露违法行为、消除违法后果，且其中的“向监管机构及时报告”这一免责事由在证监会《信披违法认定规则》中也有同等规定。
与独立董事、外部监事和职工监事的职权范围及履职特点更加相关的是第（一）（四）项免责事由。以独立董事为例，其与上市公司其他董监高相比具有特殊性——现有制度设计要求独立董事具有独立性、外部性。由此，独立董事原则上不直接参与公司治理、不在公司长期工作，相对欠缺发现虚假陈述的能力。相应地，为增强独立董事的履职能力，《上市公司独立董事规则》明确赋予了独立董事自行聘请外部专业人士协助调查的职权，相关费用应由公司承担。[3]由此，第（一）项免责事由实质系督促独立董事充分利用既有法定职权以发现虚假陈述行为。
但进一步地，上述免责事由可能会面临一定的适用疑难，即独立董事有可能很难获得发行人的配合与支持以聘请外部专业人士；即使独立董事“自掏腰包”聘请外部专业人士，也有可能受到相关主体阻挠而难以获得基础材料。实践中，曾有上市公司独立董事质疑公司财务数据真实性并聘请会计师事务所进行审计，但该等履职行为一度受到干扰，后来在舆论及监管压力之下才得以成行。在此情况下，上述第（四）项免责事由为解决该等难题提供了答案。也即，如独立董事因受到阻挠而确实无法有效履职，其可以通过“向监管机构书面报告”的履职方式予以免责。由此，上述第（一）（四）项免责事由均充分考虑了独立董事的职责范围与履职特点，具备合理性与妥当性。
04
关于保荐或承销等机构的免责抗辩
新《虚假陈述司法解释》第十七条规定：
“保荐机构、承销机构等机构及其直接责任人员提交的尽职调查工作底稿、尽职调查报告、内部审核意见等证据能够证明下列情形的，人民法院应当认定其没有过错：（一）已经按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件、相关行业执业规范的要求，对信息披露文件中的相关内容进行了审慎尽职调查；（二）对信息披露文件中没有证券服务机构专业意见支持的重要内容，经过审慎尽职调查和独立判断，有合理理由相信该部分内容与真实情况相符；（三）对信息披露文件中证券服务机构出具专业意见的重要内容，经过审慎核查和必要的调查、复核，有合理理由排除了职业怀疑并形成合理信赖。在全国中小企业股份转让系统从事挂牌和定向发行推荐业务的证券公司，适用前款规定。”
对比上述规定及新《虚假陈述司法解释》第十八条的规定，保荐或承销等机构职责地位的特殊性被进一步突显；在新《虚假陈述司法解释》中，保荐或承销等机构被视为证券发行等项目的重要“看门人”，其注意义务范围相比其他相关机构要更加广泛。故为公允认定其履职中的过错程度，上述规定为保荐或承销等机构设置了差异化的注意义务标准。也即，其对于专业意见之外的部分负有特别注意义务，需要“经过审慎尽职调查和独立判断，有合理理由相信该部分内容与真实情况相符”；对于专业意见部分，则要求保荐或承销等机构“保持职业怀疑”，合理信赖需建立在“审慎核查和必要的调查、复核”的基础上。
该等差异化注意义务标准确实具有相当的合理性与妥当性。质言之，保荐或承销等机构的职责定位要求其有较高的注意义务范围，但事实上其职责并不应在于重复甚至是替代其他机构的工作，而应着重考虑将相关专业意见与自身掌握的资料和核查情况比对验证。因此，建立差异化的注意义务标准确实有利于保荐或承销等机构归位尽责，切实发挥看门人的效能。
05
关于会计师事务所的免责抗辩
新《虚假陈述司法解释》在“过错认定”一章专门关注了会计师事务所的免责抗辩事由。其第十九条规定：
“会计师事务所能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：（一）按照执业准则、规则确定的工作程序和核查手段并保持必要的职业谨慎，仍未发现被审计的会计资料存在错误的；（二）审计业务必须依赖的金融机构、发行人的供应商、客户等相关单位提供不实证明文件，会计师事务所保持了必要的职业谨慎仍未发现的；（三）已对发行人的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中发表了审慎审计意见的；（四）能够证明没有过错的其他情形。”
该条规定系在《审计业务司法解释》第7条的基础上有所修正。[4]在行政监管和司法实践中，证券虚假陈述行为多与发行人、上市公司的财务问题有关，审计机构也因此成为涉诉最多的中介机构之一。基于相关背景，新《虚假陈述司法解释》结合审计机构的业务特点，以单列方式规定其免责抗辩事由，充分回应了市场关切。在上述规定列明的免责事由中，第（三）项免责事由系要求审计机构在发现虚假陈述时需予以揭露。至于审计机构未能发现虚假陈述的情况，则需考察审计机构的审计过程是否满足第（一）（二）项情形；相关免责事由要求会计师事务所对被审计材料、第三方机构提供的函证文件等保持必要的职业谨慎。同时需注意的是，新《虚假陈述司法解释》第三十五条规定并未废止最高院《审计业务司法解释》，而是规定最高院《审计业务司法解释》“与本规定不一致的，以本规定为准”。因此，关于会计师事务所未保持必要职业谨慎的常见情形，亦可继续参考最高院《审计业务司法解释》第六条的规定。[5]
06
其他主体的责任认定
1.控制人责任
1998年《证券法》侧重于建立以发行人、上市公司为责任主体的法律责任模式，未涉及实际控制人对中小投资者或公司所应承担的责任。在2005年《公司法》与《证券法》的联动修改中，控股股东、实际控制人的相关责任进一步明确，但在虚假陈述问题上仅设置了实际控制人的过错赔偿责任。随着近年我国证券市场监管政策对于实际控制人、控股股东行为监管的不断加强，相关主体的民事责任认定问题亦逐步引发了较多讨论。目前，新《证券法》已经将控股股东、实际控制人的法律责任从“过错责任”修订为“过错推定责任”，强化了严惩“首恶”责任的价值取向。在此基础上，为了进一步将法律责任配置给虚假陈述行为最有可能的实施者和受益者，新《虚假陈述司法解释》第二十条进一步强调投资者可以直接追索控制人的法律责任。
为此，新《虚假陈述司法解释》第二十条规定：
“发行人的控股股东、实际控制人组织、指使发行人实施虚假陈述，致使原告在证券交易中遭受损失的，原告起诉请求直接判令该控股股东、实际控制人依照本规定赔偿损失的，人民法院应当予以支持。控股股东、实际控制人组织、指使发行人实施虚假陈述，发行人在承担赔偿责任后要求该控股股东、实际控制人赔偿实际支付的赔偿款、合理的律师费、诉讼费用等损失的，人民法院应当予以支持。”
根据上述规定，在控股股东、实际控制人组织、指使发行人虚假陈述的情况下，投资者可以直接起诉发行人的控股股东、实际控制人赔偿损失。该等追责方式的制度理念及相应实施方式值得注意。根据《证券法》第八十五条的规定，发行人的控股股东、实际控制人与发行人承担连带责任，这应是此类案件的基本原则。例如，中证中小投资者服务中心（下称“中小投服”）曾在某案件中坚持以实际控制人为第一被告、财务总监为第二被告、发行人为第三被告提起诉讼，但该等被告的列明顺序实质上并不影响各共同被告之间系承担连带责任）。在此理解之下，既然发行人与其控制人均构成连带责任人，那么无论投资者是否起诉发行人，其均有权直接起诉控股股东、实际控制人主张索赔。本文理解，新《虚假陈述司法解释》的规定系在采纳前述制度理解的同时，在“追首恶”的制度理念下强调了特定情形下突破“法人人格独立制度”的必要性；这既符合连带责任的法律意义，亦能够回应目前证券市场中存在的现实问题。
2.重大资产重组交易对方的责任
重大资产重组交易对方造假是此类虚假陈述案件中的“重灾区”。例如，在曾被证监会直指“忽悠式重组”的A借壳B案件中，即是重组对方存在虚增服务收入、虚增贸易收入、虚构银行存款等财务造假问题。故在此类情形下，虽然上市公司是直接的信息披露义务人，但重组对方的行为亦是导致虚假陈述发生的直接原因；如仅要求上市公司承担责任而不要求重组对方承担责任，则难言公平、合理。
针对此类情况，证监会在晚近执法中会深入考察重组双方的行为并注意区分各自责任。例如在A上市公司并购重组B公司案件中，重组对方同样因“造假”涉刑。法院认定，“为尽可能提高公司估值，某人员要求B公司相关部门隐瞒对关联公司的巨额虚假应收账款，制造、掩盖公司与相关客户的虚假业绩。期间，某人指使多人冒充关联公司负责人，向中介机构隐瞒前述巨额虚假应收账款。某又要求客户配合其公司制造、隐瞒虚假业绩，所主管的财务部门形成大量虚假财务数据，第三方中介机构根据上述财务数据作出错误评估，出具错误报告。”基于相关情况，证监会将该案分为了“重大资产重组阶段”和“重大资产重组后阶段”。在前一阶段，证监会仅认定重组目标公司及相关主体存在信息披露违法行为；在后一阶段，则仅认定上市公司及相关主体存在信息披露违法行为。对此，证监会也在行政处罚决定书中指出了其考虑的理由：“对于重组阶段的信息披露违法，尽管相关文件通过A公司披露，但我会充分考虑A公司的主客观状况，没有认定其违法责任”。本文认为，这种执法思路准确考量了导致信息披露违法发生的根本原因，更加合理、妥当。
此次新《虚假陈述司法解释》同样关注到了该等问题，其第二十一条规定：
“公司重大资产重组的交易对方所提供的信息不符合真实、准确、完整的要求，导致公司披露的相关信息存在虚假陈述，原告起诉请求判令该交易对方与发行人等责任主体赔偿由此导致的损失的，人民法院应当予以支持。”
该条规定明确确认了重大资产重组交易对方的责任主体地位，还原了相应虚假陈述行为的真实成因，也体现了最高院对目前我国证券稽查执法精神的及时接纳。
3.帮助造假者的责任
新《虚假陈述司法解释》第二十二条新增了帮助造假者的过错责任认定条款，其明确规定：
“有证据证明发行人的供应商、客户，以及为发行人提供服务的金融机构等明知发行人实施财务造假活动，仍然为其提供相关交易合同、发票、存款证明等予以配合，或者故意隐瞒重要事实致使发行人的信息披露文件存在虚假陈述，原告起诉请求判令其与发行人等责任主体赔偿由此导致的损失的，人民法院应当予以支持。”
根据上述规定，帮助造假者承担责任的基础在于“有证据证明明知或故意”，故其责任基础系过错责任，且其“过错”限于故意情形。我们认为，在帮助造假者明知虚假陈述存在但仍予配合的情况下，要求其承担赔偿责任不仅符合帮助侵权的基本原理（对应《民法典》第一千一百六十九条），亦有利于遏制虚假陈述行为发生。至于帮助造假者的责任形式，上述规定虽然仅采用了“判令其与发行人等责任主体赔偿由此导致的损失”这一表述，但基于帮助侵权的一般原理，我们认为帮助造假者在原则上应承担连带责任。
07
连带责任人之间的追偿问题
新《虚假陈述司法解释》第二十三条规定：
“承担连带责任的当事人之间的责任分担与追偿，按照民法典第一百七十八条的规定处理，但本规定第二十条第二款规定的情形除外。保荐机构、承销机构等责任主体以存在约定为由，请求发行人或者其控股股东、实际控制人补偿其因虚假陈述所承担的赔偿责任的，人民法院不予支持。”
相较于03年司法解释，上述规定明确了连带责任人的内部追偿问题。对此，可具体解读如下：
第一，该条第一款明确规定连带责任人之间的内部追偿问题应按《民法典》第一百七十八条规范处理。事实上，2009年颁布的《侵权责任法》即明确规定了“连带责任人的内部追偿权”，为虚假陈述民事赔偿案件中的内部追责问题提供了上位法依据。但自《侵权责任法》颁布后，仅有极少数个案成功启动了追偿诉讼并获得了相应民事判决。由此可见，此类案件中的内部追责困境并非源于欠缺法律依据，而更可能在于如何划分内部责任比例的实践难题；在“比例连带责任”形式被逐步推广适用的情况下，连带责任人的内部分责问题将更添疑难。因此，在新《虚假陈述司法解释》直接规定内部追偿规则之后，前述困难仍有待于司法实践中的进一步厘清。
第二，该条第一款中的“但书条款”与新《虚假陈述司法解释》第二十条第二款相互结合，明确规定控股股东、实际控制人组织、指使发行人实施虚假陈述的情况下，发行人有权就已赔付金额向控股股东、实际控制人全额追偿。之所以作此特别处理，其法律依据可能主要系《公司法》第二十条第二款、第二十一条等规定（对应《公司法（修订草案）》第二十条等）。另需要考虑的是，《证券法》第九十四条还赋予了投资者保护机构提起股东代位诉讼的权利。根据该等规定，中小投服目前已经开展了在个案项下代上市公司起诉时任实际控制人、主要董监高等人员的实践尝试，且已多次向上市公司发送《股东质询建议函》，督促上市公司启动追偿诉讼。故整体而言，新《虚假陈述司法解释》的该条规定及第二十条等规定均充分彰显了“追首恶”的制度理念。
第三，该条第二款规定明确限制了保荐或承销等机构在业务合同项下的追偿权，使保荐或承销等机构难以通过事先约定的方式彻底规避最终的责任风险。该等规定虽然强化了民事赔偿责任的威慑功能，但在保荐或承销等机构多数属于过失侵权而非故意侵权的情况下，严格限制其根据合同获得的追偿权是否过于严苛，亦值得深入讨论。
08
小结
总结而言，证券虚假陈述侵权项下的责任主体及其责任认定，是此次新《虚假陈述司法解释》修改的重点部分之一。其修改内容主要是扩大了可能的责任主体范围、对特定主体过错的判断标准作出了具体化修改、并明确了投资者向数个连带责任人求偿情况下的责任划分等具体实施问题。尤其是其中新增的控制人责任、重大资产重组交易对方的责任、帮助造假者的责任等内容均具有明确的制度导向性和一定的前瞻性。
进一步而言，证券虚假陈述侵权案件项下相关主体的责任认定是一个极其依托于个案情况作出个别判断的问题，成文司法解释在技术上或许只能尽量详细地描述判断标准，而很难起到直接“公式化”导出结果的效果。我们认为，此次新《虚假陈述司法解释》在相关条文的修订中对若干重大实践关切作出了直接回应，并对大量司法判例和证券稽查执法精神予以总结接纳，将会对此类案件中不同责任主体的精准定责发挥重要的指引作用。
