建设工程施工合同中垫资条款应当认定有效
在建设工程施工合同中，时常会遇到当事人双方有关于垫资的约定。所谓垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，再由发包方支付垫付的工程款。1996年原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，禁止建筑施工企业垫资或者带资施工。实际上，垫资符合行业和国际建筑市场的惯例。随着时间的推移，尤其是我国加入WTO后，审理案件应当顾及国际惯例。目前建筑市场正在推行发包人支付工程款和承包人承接工程保证金制度及支付工程款的商业保险制度，随着这些制度的逐步完善，将从根本上解决拖欠工程款问题，垫资合法化不会导致发生大量拖欠工程款。此外，是否垫资和垫资多少，也是建筑施工企业综合实力的体现，通过竞争可以实现建筑施工企业的优化组合。在审判实务中常常出现承包人在承揽工程时，主动要求垫资，以达到承接工程的目的；而在诉讼时又坚决主张垫资条款无效，请求返还垫资款本息，如其主张得到支持，则不符合诚信原则。据此，垫资行为合法化符合《合同法》的精神，也符合我国建筑市场的实际情况。对于垫资建设工程的效力，有两种不同观点。
第一种观点认为，垫资建设工程掩盖了建设单位（开发商）资金不足的事实。开发商建房的目的是出售，本身应属于经营行为的生产环节，为其生产环节筹措资金建房是经营者承担经营风险的义务。另外，利用他人资金生产，将市场风险转移给他人，又不承担风险及法律责任，属于使用不正当的手段抢占市场，是破坏有序房地产市场的行为。因此，垫资实质是两个非金融企业之间的资金拆借，是同行业之间不正当竞争的手段，应当认定无效。
第二种观点认为，垫资建设工程应当认定有效。我们赞同第二种观点。
首先，垫资合同不是单纯的借贷合同，虽然承包人为发包人预垫工程款类似于借贷行为，但就合同的目的而言，双方根本的合意还是完成某一特定的工程，本质还是建设工程合同，将其简单理解为借贷合同未免有些牵强。
其次，这类合同也不属于买卖合同的范畴，因为建设方拥有土地使用权，所以其对建设项目自始拥有所有权，而不是在施工单位完成一部分建筑工程后，建设方按约支付相应款项后才拥有这一部分的所有权。建设单位也正是基于所有权人的身份，才能将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位垫资施工，但是一旦其购买的建筑材料用于工程建设，施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权，否则势必造成建筑市场的混乱局面。
再次，垫资也不能狭义地简单地认为就是行业不正当竞争的手段。能否垫资施工也是承包人承揽工程实力的体现。承包方资金及技术等施工实力的加强，更有利于工程的施工建设，有利于房地产市场的发展，而不会成为建设施工的不利因素。
最后，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》已废止，且不属于《合同法》第52条规定的法律、行政法规的强制性规定，不具有应当适用的效力，以此作为认定垫资无效的法律依据，理由似不充分。基于以上分析，我们认为，垫资合同实际上是当事人根据意思自治这一民法基本原则，在建筑工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。它充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，不违反法律、行政法规强制性规定，且没有损害社会公共利益，应当予以充分的尊重，赋予其应有的法律效力。
