【基本案情】
2018年年初，被告人甲将二支射钉枪、一支气枪存放于其位于C县D乡E村的家中。2018年11月，甲将其中一支射钉枪以人民币600元的价格卖与被告人乙，乙将该枪支存放于其位于C县D乡E村4组的家中。经群众举报，C县公安局民警于2019年1月8日在乙家当场查获一支射钉枪，后在甲家查获一支射钉枪、一支气枪。经鉴定，查获的二支射钉枪均是以火药为动力的非制式枪支，具有致伤力；一支气枪是以气体为动力的非制式枪支，具有致伤力。2019年1月8日，乙被C县公安局民警传唤到案，2019年1月11日，甲主动到C县公安局投案，二被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。
【案件焦点】
是否评价甲卖枪前对同一支枪的非法持有行为，是否对甲非法持有枪支以情节严重量刑。
【法院裁判要旨】
A省B市C县人民法院认为，被告人甲、乙违反枪支管理规定，非法买卖射钉枪一支，其行为已构成非法买卖枪支罪；但甲非法卖出射钉枪之前持有该枪支不应再评价非法持有行为而对同一支枪支的持有和出卖行为数罪并罚，因此甲非法持有射钉枪一支而非两支，且根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法持有一支气枪不构成非法持有枪支罪，因此甲非法持有枪支的行为不属于情节严重，其法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。A省B市C县人民法院于2019年3月19日作出（2019）A2021刑初69号刑事判决书：
一、被告人甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑二年六个月。
二、被告人乙犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、对被告人甲违法所得600元予以追缴。
四、对涉案的射钉枪两支、气枪一支等物品予以没收。
【律师法言】
本案中公诉机关建议以情节严重对甲非法持有枪支行为进行量刑，实际是对甲出卖同一支枪的前期持有行为进行了重复评价，对本案定罪的影响较大，值得注意。
首先，吸收犯是数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为；数行为必须触犯不同的罪名；数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果，其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。本案当中被告人甲非法持有枪支后再贩卖枪支的行为，分别触犯了非法持有枪支罪和贩卖枪支罪，但贩卖枪支的前提是需要持有枪支，因此贩卖行为吸收持有行为。牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况。只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才存在牵连关系。本案中被告人甲长期持有一把枪支后再卖与他人，不是为了贩卖枪才持有的枪支，不存在手段与目的的牵连，因此本案不属于牵连犯。
其次，先行行为性质不明，但去向行为属于与枪支弹药有关的其他犯罪行为，并且能够吸收非法持有枪支、弹药之行为的，不能适用非法持有枪支、弹药罪之罪名。即虽然无法查证枪支弹药的来源，难以认定行为人是以何种犯罪行为获取枪支弹药，但却足以认定行为人对枪支弹药的处置行为即去向行为触犯了与枪支弹药有关的某种罪名，如本案中不能查明被告人从何处、以怎样的方式获得枪支，但其将所有持有的枪支弹药贩卖给他人。由于非法买卖、运输、邮寄枪支弹药等犯罪均可吸收非法持有枪支、弹药罪，因而只需以去向行为所触犯的罪名定罪论处即可，对该射钉枪的非法持有、控制行为不以非法持有枪支罪评价。根据刑法的规定，非法买卖枪支罪的处罚比非法持有枪支罪重，重行为吸收轻行为，所以在此案中，甲虽先持有枪支，后又贩卖了该枪支，但只以非法买卖枪支罪予以处罚。
孙巍律师简介
天津宗汇律师事务所合伙人
天津市法学会诉讼法学分会会员
天津市西青区政府法治智库成员
青年公益法律智库（PROBONO）工作委员会委员
天津电视台科教频道《律师问诊》特约嘉宾
南开大学滨海学院法政学系实务导师
天津商业大学法学院校外实践导师
天津商业大学硕士专业学位研究生校外导师
中国民航大学法学院实务导师
毕业于中国刑事警察学院，曾任职市局某直属单位十余年。期间屡获嘉奖。从事律师工作以来，办理了多起重大刑事案件，取得了良好的辩护效果。尤其在非法集资类犯罪、职务类犯罪、涉税类犯罪等领域积累了丰富的经验，形成了自己独特的办案风格。善于将以往工作经验与刑事辩护的策略技巧相结合，注重事前预防和事中处置，为客户提供专业、合理的建议以防范经济活动中的刑事犯罪风险。
