当前，认定是否构成挪用公款犯罪，决策的程序相当重要。司法实践均在2002年全国人大常委会通过的《关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》（以下简称《解释》）这一立法解释的框架下，来认定公款出借的程序是否正当。
《解释》规定了三种情形，实际上起到了挪用公款罪构成要件的重要作用，符合三种情形的，在数额达到起刑点的情况下，能够被按照挪用公款罪定罪：“（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”
2002年，最高检《关于认真贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释的通知》（高检发研字〔2002〕11号）明确，“对国家工作人员利用职务上的便利，实施全国人大常委会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定的挪用公款‘归个人使用’的三种情形之一的，无论是用公款的是个人还是单位以及单位的性质如何，均应认定为挪用公款归个人使用，构成犯罪的，应依法严肃查处”。
实践中有一类案件常发在国有企业。下级国有企业征得上级国有企业或出资机构的允许，下级国有企业再没有另行召开会议研究，径直按照上级同意的方式，将资金出借给其他企业或个人的，是否构成挪用公款罪？
例如，甲是国有企业A公司的负责人，甲的家属在外成立了B公司。该国有企业的上级单位是某事业单位。该事业单位与甲个人共同出资成立C公司，甲是大股东。事业单位每年有银行对口贷款授信额度。而草创期的B、C公司很难获得银行贷款。为了能够解决B、C两家公司的融资困难问题，甲向事业单位领导乙请示，B、C两家公司可否占用事业单位的授信额度从银行贷款。乙表示同意。该事业单位从对口银行贷款500万元，以事业单位名义，依照银行同期利率借给A公司，A公司又以公司名义将该款以同期银行利息借给C、B两家企业。如果甲没有在国有企业A公司召开会议讨论该款用途，是否就构成挪用公款犯罪？
在这样的案件中，实际就是在探讨这样的行为是否是立法解释中罗列的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”的情形。笔者认为并不构成，理由如下：
从决策机制来说，上级已经决定的事项，下级单位及领导就应该贯彻执行。根据《国有出资企业法》等法律规定，国有企业的出资单位对国有企业的重大事项具有决策权。在借款一事已经得到国有出资机构同意的情况下，贯彻执行这样的决策，不能评价为《解释》中的“个人决定”。否则，汇报不汇报一个样，上级决定的事项下级执行，就变成了下级的个人决定，显然不符合下级服从上级这样的服从机制。
这样的行为是否构成犯罪，应该关注的是上级领导决策，是否属于《解释》规定的第三种情形。回到列举的案例，关键要看是不是乙的行为构成挪用公款。
在下级单位及个人向上级领导请示可否外借时，作为上级领导脑子就应该紧绷了。一定要开会、一定要集体决策。在涉及大额资金这样的事情上，绝对不能以为自己是单位的“土皇帝”，是财务的“一支笔”，想怎么借、就怎么借。在召开会议集体决策以后，无论借给哪个单位，都不会有刑事风险。相反，要是没有召开相应的会议，就会被认定为系“个人决定”。
根据《解释》，只有在没有谋取个人利益的情况下才不构成犯罪。回到上述案例。无论是借给B企业还是C企业，乙都没有谋取到个人利益（C企业毕竟有国有事业单位出资，是容易辨明的，但对于B企业来说，似乎认定为乙谋取个人利益，貌似牵强，也有一定的合理性）。即便在这种情况下，乙不构成挪用公款犯罪。在公款无法收回的情况下，可能构成国有事业单位人员滥用职权罪。
当然，乙构成挪用公款正犯的情况下，只有证据能够证明甲确实知道乙没有在上级单位召开会议集体研究，甲才能构成乙挪用公款的帮助犯。否则，甲合理认为乙已经在本单位走了合法的流程、进行了集体决策，不构成共犯。
作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家。在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理厅局级职务犯罪案件（曾办理五十余起），非法吸收公众存款、骗取贷款罪、走私罪、涉黑涉恶等重大案件，及涉及民刑交叉的民事类案件。丁慧敏律师长期在今日头条“刑辩人评论”进行法律知识公益共享，助力依法治国。立足事实证据法律的分析，本就是法治的源头价值。
